李耀辉| 高利转贷罪、职务侵占罪、挪用资金罪辩护词
张某某涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪、高利转贷罪案
（第三次发回重审）
三罪均无罪
辩护词
辩护意见概览
张某某被控职务侵占罪、挪用资金罪，原审认定职务侵占罪与挪用资金罪不成立，在公诉机关未起诉高利转贷罪的情况下，违背诉判同一原则，判决张某某构成高利转贷罪（未遂）。本案历经了旷日持久的审理，目前案件第三次回重审，主要辩护观点略览如下：
1. 高利转贷罪：不具有高利转贷的主观故意；没有获得任何高利，达不到立案追诉标准；已过追诉讼时效；违反诉判同一原则；从无罪判例看本案——张某某不构成高利转贷罪。
2. 职务侵占罪之一：张某某等人侵占公司房产行为是公司与个人之间的民事纠纷，属于民事法律调整范畴，不受刑法调整和评价；潘村村民收取固定回报的出借款项行为属于借贷行为，该部分村民的身份既不是股东，又无权参与公司决策，公司股东处置公司财产不影响村民利益；不符合职务侵占的犯罪构成要件。
3. 职务侵占罪之二：张某某等四人职务侵占80万事实不清、证据不足；不具备职务侵占罪的犯罪构成要件。
4. 挪用资金罪：定性错误，公司为张某某进行抵押担保行为是民法调整范畴，不涉及刑事犯罪；不符合犯罪构成要件。
尊敬的审判长、审判员：
河北世纪方舟律师事务所接受被告人张某某的委托，指派我担任张某某被判高利转贷罪第三次发回重审案的辩护人。辩护人通过接待被告人，在仔细分析原有判决书的基础上又进行了针对性地阅卷，对本案有了进一步清晰准确的了解，辩护人认为，张某某不仅不构成职务侵占罪、挪用资金罪，也不构成高利转贷罪，现结合庭审情况，从事实、法律两个方面发表以下无罪辩护意见，望采纳，最终宣告被告人无罪。
第一部分 对高利转贷罪辩护
一、张某某不构成高利转贷罪
（一）张某某不具有转贷牟利的目的，其行为不符合高利转贷罪的主观故意
从高利转贷罪的主观方面分析，张某某等人没有套取信贷资金和高利转贷他人的主观故意。依照法律规定，高利转贷罪从主观方面构成要件看，行为人应是直接故意，且以牟利为目的。在认识因素上，既要明知自己套取金融机构信贷资金行为的危害性，也要认识到转贷他人行为的社会危害性，但不要求对具体的危害结果有认识。要求行为人张某某的认识必须是明确的，即自己的行为是套取信贷资金，是违反借款合同的约定把信贷资金转贷给他人的行为。在意志因素上，行为人是希望通过套取金融机构的信贷资金转贷他人牟取非法利益。实施这种行为的故意应包括实施套取信贷资金行为和高利贷转贷两部分，在实施套取资金行为时，行为人目的是获得信贷资金，高利转贷时，目的是获取非法利益。这两部分必须密切结合在一起，套取信贷资金时，行为人已具有通过转贷牟利的目的了，否则，不符合本罪主观方面的要求。
另根据刑法规定，高利转贷罪要求行为人必须具备转贷牟利的目的，否则不构成犯罪。本案张某某不具有转贷牟利的目的，理由如下：
第一，一审判决认定的四被告人从金融机构借款380万，将其借给孙某伟这一事实，并非四被告人主动借贷，而是在潘某辉受到严重的人身威胁情况下而被迫借贷，不得已而为之的行为，不具有高利转贷的犯罪动机，更不具有获得高利的想法。
第二，从400万元的借款来源，其中380万来源自四被告人以卓远恒公司的土地证做抵押的贷款，之所以从银行贷款借贷给孙某伟，主要是基于对孙某伟的深深的不信任，再加上孙某伟还款能力不足，并不情愿借款给孙某伟，且潘某辉受到严重的人身安全的威胁，在必须借款给孙某伟的情况下，决定用公司土地证贷款，若孙某伟无法偿还借款，四人没有什么损失，所以从银行贷款是一种借款保障，而不是为了从银行贷款高利转贷他人。
第三，四名被告人从未主张该借款的本息，直到现在孙某伟也分文未还。根据一审判决书认定，四被告人用该借款协议冲抵了上述的六间门市及两套商品房并下账，该行为也可以表明四被告人从始至终没有期待孙某伟能偿还借款，一审判决认定的“欲获取高额利息的牟利目的明显”难以成立。
（二）未达到高利转贷罪的刑事追诉标准，张某某不构成高利转贷罪
高利转贷罪，是指违反国家规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。由此可以得出高利转贷罪是结果犯，只有行为满足所有犯罪构成要件才可以成立本罪，即只有违法所得数额较大，才可以构成犯罪。相反，在被告人未获取任何利息的情况下，不构成犯罪。
本案四被告人共借给孙某伟400万，但直到本案发回重审孙某伟未返还本金及利息，张某某分文未得，不存在高利转贷罪的牟利结果，张某某没有任何违法所得，没有获得任何高利，甚至连低利都没有获得，根本达不到高利转贷罪的刑事追诉立案标准[①]（高利转贷，违法所得数额在十万元以上的），因此，张某某不构成高利转贷罪。
二、张某某被判高利转贷罪已过追诉时效
被告人从银行贷款并借贷给孙某伟发生在2010年8月17日，在2015年12月20日一审法院出判之前，未对高利转贷罪进行立案、审查，一审法院审理期间也未对高利转贷的事实进行调查，后一审法院判处高利转贷罪成立，即2015年12月20日司法认定高利转贷罪成立时，此时已过高利转贷罪的追诉时效。因此本案不能以一个新的罪名，一个过期的罪名被告人判处刑罚，这样难以保障案件质量与安全。
三、起诉书指控挪用资金罪，一审判决变更罪名高利转贷罪，违反了“诉判同一”原则
本案起诉书指控事实与一审审理事实和判决书认定的事实不一致，并且起诉书指控挪用资金罪，一审法院认定高利转贷罪，这违背了“诉判同一”的原则。在案件发回重审后，公诉机关仍未就一审认定的高利转贷罪变更起诉或者追加起诉，后一审法院仍判决高利转贷罪成立。
“诉判同一”的原则要求审判机关审判的事实应当与检察院指控的事实保持一致，不得脱离起诉指控的事实而另审事实，对比发现起诉书指控一套事实，而法院判决认定另一套事实，显然违背了“诉判同一”的原则，而本案一审法院属于滥用审判权，有违审判中立原则，变相剥夺辩护权，法院充当了公诉人，也不符合程序和实体公正。
四、从无罪判例看本案：张某某不构成高利转贷罪
无罪案例一：公诉机关指控被告人高某甲高利转贷违法所得数额较大的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立，不予支持。
根据《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之规定，高利转贷罪是以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得达数额较大以上的行为。据该法条及《最高人民检察院、公安部<关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)>》第二十六条的规定，高利转贷罪系结果犯，违法所得数额必须达到数额较大以上的追诉标准才构成本罪。涉案行为人并没有获取高于贷款利息的牟利结果，或所得数额未达到该罪所要求的十万元以上的追诉数额标准，并且两年内未因高利转贷受过行政处罚二次以上，则不构成高利转贷罪。
相关无罪判例：高某甲犯高利转贷罪案一审刑事判决书(2015)易刑初字第43号刑事判决
裁判理由：易门县人民法院认为，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之规定，高利转贷罪是以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得达数额较大以上的行为。根据该法条及《最高人民检察院、公安部》第二十六条的规定，高利转贷罪系结果犯，违法所得数额必须达到数额较大以上的追诉标准才构成本罪。被告人高某甲基于获取高息牟利的主观动机，客观上实施了高利转贷的行为，但因他人案发，致使有望收回成本并获取高于贷款利息的牟利结果意图最终未能实现，被告人高某甲并未违法获得较大的数额。
裁判结果：易门县人民法院根据上述事实和证据，经易门县人民法院审判委员会讨论决定认为，公诉机关指控被告人高某甲高利转贷违法所得数额较大的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项之规定，判决如下：
被告人高某甲无罪。
无罪案例二：行为人在主观方面没有以以转贷牟利为目的，故意套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人，如果行为人出于过失行为，均不构成本罪。
相关无罪判例：长春市禾丰油料有限公司、吴俊和合同诈骗、虚开增值税专用发票、高利转贷罪一审刑事判决书(2014)大刑初字第81号
裁判理由一：吉林省大安市人民法院认为，按照禾丰公司与东方公司的玉米购销合同，购粮款拨付到东方公司账户后，所有权发生转移，被告人吴俊和对该笔款项无控制权和支配权，从东方公司提取这笔款无需经被告人吴俊和同意，如果被告人吴俊和能够控制此笔款，吴某丙在提取这笔款时应当由被告人吴俊和出具相应的手续或者签字，而事实上并非如此。被告人吴俊和与吴某丙多年来在玉米收购方面有多笔往来，双方多次进行结算，在结算中吴某丙给吴俊和出具过欠据和结算协议书，在结算协议书和欠据中涉及到东方公司贷款偿还以及欠据中涉及315万元的问题，这只能说明在结算中双方割帐时出现的结果，如果作为本案证据使用亦是间接证据，必须要有相应的证据予以佐证，排除一切合理怀疑，形成完整的证据链条，得出的结论是唯一的，否则不能作为定案证据。所以，结算协议和欠据不能认定被告人吴俊和高利转贷的事实成立。本院根据上述事实和证据认为，被告人吴俊和在主观上没有以转贷牟利为目的，故意套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人，从中谋取利益。
无罪案例三：在案证据无法证实被不起诉人违法所得已经达到高利转贷罪的立案追诉数额。
不起诉案例：梓检诉刑不诉[2018]1号
不起诉理由：本院查明，彭某某因生产经营需要，多次向柳某某借贷资金用于周转。2015年9月8日，彭某某再次向犯罪嫌疑人柳某某借贷时，犯罪嫌疑人柳某某为牟取高额利息，利用其在绵阳市三台县农村信用合作社股权做抵押，虚构购房事实，与彭某某签订购房合同，在梓潼县农商银行迎宾路支行套取信贷资金90万元，以月息3分的利率转贷给彭某某，当日通过银行转账的方式将该笔款项汇入梓潼县翠云廊果业有限责任公司账户。2016年9月7日，犯罪嫌疑人柳某某归还银行贷款90万元。期间发生银行利息77854.5元，应收取利息324000元（其中每月彭某某向柳某某支付利息10000元，剩余利息部分彭某某分多次向柳某某转账支付）。2017年6月30日，梓潼县人民法院对柳某某与彭某某之间民间借贷作出判决（（2017）川0725民初725号），判决认定利率为2%，应付利息为216000。犯罪嫌疑人柳某某高利转贷非法获利138145.5元。
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为：
一、主观故意不明确。被不起诉人柳某某贷款的90万元是用于购房还是转贷事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑；
二、违法所得无法计算。被不起诉人柳某某与彭某某之间存在多笔借贷关系，也约定了多笔利息，每个月彭某某都会向柳某某转款归还利息或者本金，但是归还的款项是否属于涉案90万元的利息或者本金没有证据证实，也无法将款项分割开，因此柳某某的违法所得是否达到高利转贷罪要求的10万元无法查证证实。
综上，梓潼县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对柳某某不起诉。
无罪案例四：被不起诉人的行为，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。
相关不起诉案例：岳楼检公二刑不诉[2018]111号
不起诉理由：本院查明，2002年2月5日杨某某注册成立安宏公司，2006年11月9日杨某某将安宏公司转让给被不起诉人罗某某，罗某某为法定代表人，公司经营范围为“凭建设部门《房地产开发资质等级证书》从事房地产开发及经营”。2012年8月，罗某某和孙某甲、龚某乙三人共同出资，以安宏公司的名义在岳阳市国土局通过网上拍卖拍下位于岳阳楼区**风湖地段15256平方米的一块土地，成立了安宏公司外滩花园项目部。因孙某甲承诺负责定向开发300户团购房，故出资210万元占该项目51%的股份，罗某某和龚某乙各出资500万，分别占股24.5%，三人共出资1210万元，并于2012年8月22日签订了一份《项目开发合作合同》，其中包括“该项目开发中，后续资金如果确有缺口，则由各股东以项目向外融资，但月利率不得超过3%”的规定。后因孙某甲定向团购房没有完成合同规定的300户，经三人协商，孙某甲同意让出10%的股份，只占41%的股份，罗和龚某乙各占29.5%的股份。孙某甲负责项目部的全面工作，罗某某负责项目部的财务工作，龚某乙不参与管理。该项目在开发过程中，因补交土地出让金、契税等费用，建设资金缺口较大，三股东便协商各自在外借款给公司，公司支付月息3分和5%的中介费。龚某乙借款给项目部1090万元，经孙某甲介绍岳阳**投资有限公司借款给该项目部1300万元。罗某某借款给该项目部约2000万元后，因该项目资金仍有缺口，罗某某于2014年9月30日以其丈夫唐某某的名义以安宏公司的另一宗面积为3932平方米的土地作为抵押向湖洲信用社申办了490万元的货款，月息9.9厘，罗某某将490万元贷款以月息3分借给安宏公司，用于支付外滩花园项目工程款和材料款。罗某某从中获利息176.4余万元，中介费25万元，罗某某在支付给信用社利息58.7余万元后，从中赚取142余万元。2013年初至2017年该外滩项目基本完成，共开发了四栋18层房屋，共398套房、16个门面，已基本销售完毕。
本院认为，罗某某的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定，决定对罗某某不起诉。
第二部分 对职务侵占罪辩护之一
一、起诉书指控的张某某等人侵占公司房产行为是公司与个人之间的民事纠纷，属于民事法律调整范畴，不受刑法调整和评价
起诉书指控的职务侵占犯罪事实发生期间，卓远恒公司的股东为潘某辉和潘某民，两人分别占30%和70%股份，根据公司法规定及公司章程，两位股东同意分配公司财产，不仅体现了股东意志，同时也体现了公司意志。
法律上倡导公司召开股东会进行决议，但实践中两人股东的有限责任公司操作并不如此规范和明确，两位股东同意的意思表示往往在其行为中加以体现，因此卓远恒公司两位股东可以就涉案公司资产进行决议和处置，他们实际上是分配自己的财产，且经过房地产合作开发另一方孙某伟的同意，所以不存在侵犯其他股东和其他人合法权益的后果。因此，起诉书指控张某某涉嫌职务侵占罪是经公司全体股东决议后，代表公司意志分配公司资产的行为表现，而不属于某位公司股东利用职务之便将公司的财产据为己有，张某某依法不构成职务侵占罪。
本案起诉书指控称孙某伟为能继续经营公司同意潘某辉等四人各要了卓远恒公司六间门市和二套住宅，且本案有充分的证据证实公司实际控制人孙某伟同意给张某某等四人各6间门市和2套商品房，孙某伟在其2013年11月4日询问笔录提到最后给他们每人六间门市我实在没有办法只好答应了，作为与案件有极大利害关系人孙某伟证实对被告人有利的事实，具有更大的真实性，证据效力更高。本案四被告人也在庭前笔录供述道孙某伟知道他们占有公司门市和住宅的事。
综上，本案卓远恒公司的全体股东及实际控制人孙某伟的同意对公司房屋进行分配，股东和实际控制人做出这种行为阻却个人职务侵占犯罪，因此张某某不构成职务侵占罪。
二、潘村村民收取固定回报的出借款项行为属于借贷行为，该部分村民的身份既不是股东，又无权参与公司决策，公司股东处置公司财产不影响村民利益
根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。由此得知，公司成立之前签署的《房地产联合开发协议》性质属于借款合同，提供资金的潘村村民不是公司股东，他们只收取固定的利润，作为公司的实际出资人潘某辉和贵磊为公司实际股东，公司的决策经营行为与集资的村民无关，因此公司股东处置公司财产不影响村民利益。
三、张某某的行为不符合职务侵占的犯罪构成要件，其不构成职务侵占罪
（一）张某某既不是卓远恒公司工作人员，不担任任何职务，又不是公司的股东，因此张某某不具备职务侵占主体要件
1、张某某不是卓远恒公司的工作人员，其不担任任何职务
职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，而 本案张某某系临西县银监会职员，卓远恒公司没有聘用过张某某，张某某也未与卓远恒公司建立劳动合同关系，不是卓远恒公司的工作人员，更没有担任公司任何职务，更不具备管理本公司事务职能，在这一点上，出庭作证的孙某伟也当庭认可，因此张某某不符合职务侵占罪的主体要件。
另外，结合本案事实，潘村和孙某伟一方进行房地产开发合作事宜，是经作为中间人张某某牵线搭桥促成的，并且贵磊、孙某伟口头允诺给张某某400万元外加一辆豪车的好处，张某某为了促使合作顺利进行，在合作开发一事中提供积极帮助仅此而已，张某某属于为卓远恒公司提供帮助的外单位人员，所以张某某不符合职务侵占罪的主体要件。
2、张某某不是卓远恒公司的股东
根据案卷材料证实，潘村村民集资买地搞联合开发房地产，其中张某某出资60万元，与潘村村民出资一样，张某某出资的60万元与卓远恒公司成立借贷关系，而不是作为股东的出资。主要理由如下：第一，张某某没有出资证明书；第二，没有股东会决议；第三，没有收到股权的任何公司收据；第四，没有验资报告确认；第五，工商局的任何手续和股东名册中都没有张某某；第六，张某某也不享有股东权利不履行股东义务。总之，张某某不是公司股东。
综上，张某某既不是卓远恒公司工作人员，不担任任何职务，又不是公司的股东，因此张某某不具备职务侵占主体要件。
（二）张某某不具有侵占公司财产的非法占有的主观故意
《刑法》第271条对职务侵占罪的犯罪主观形态要求行为人具有非法占有本单位财物的目的。首先本案没有直接证据证明张某某具有非法占有公司财产的主观目的；其次，根据法庭调查了解，张某某没有参与起诉书所认定的向孙某伟要房子的事实，且事前四被告人也未曾商量要房子一事，之所以孙某伟同意给四被告人房子，是因为孙某伟违约在先而做出的最优选择，就是以赠与四被告人门市、住房换回自己继续经营公司以达赚取巨大利润的目的；再次，张某某也未曾参与办理任何“购房”手续，且事后还先后向孙某伟、邵逸峰提起为什么孙某伟会同意给房子，为此感到莫名其妙；张某某等四被告人在庭前笔录供述及当庭供述都不承认非法占有事实，而是经孙某伟的同意下，通过公司全体股东决议和公司法定代表人同意下分配公司财产，是全体股东的集体意志，不具有个人非法占有的目的，因此张某某不具有侵占公司财产的主观故意。
（三） 张某某不具有利用职务之便实施侵占公司财产的行为要件
根据刑法271条对职务侵占罪的规定，职务侵占是本单位人员利用职务之便将本单位财物非法占为己有的行为。所谓“利用职务上的便利”是指利用自己在本单位职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。且是否有“利用职务上的便利”的行为是构成职务侵占罪的前提条件。
结合本案，在案证据显示，张某某不属于本公司工作人员，没有任何职务，不具有职务便利，更不可能实施利用自己职务便利侵占公司财产的行为，起诉书认定张某某的行为是公司全体股东依据公司法赋予其的权力而集体作出的行为，因此张某某没有利用职务之便侵占公司财产，其不符合其所涉嫌犯罪的客观行为要件。
综上，起诉书指控的张某某所涉嫌的犯罪行为是经过卓远恒公司全体股东同意且经过利害关系人孙某伟的同意下做出的处分公司财产的行为，张某某的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成要件，因此张某某不构成职务侵占罪。
第三部分 对职务侵占罪的辩护之二
一、起诉书指控张某某等四人职务侵占80万事实不清、证据不足
本案中，之所以会出现诸如起诉书指控的张某某等四人职务侵占80万的事实，最重要原因是卓远恒公司财务管理混乱造成的。在案证据中，公司财务总监李娟2014年7月17日询问笔录中说，公司的银行存款及货币资金就没有弄清过，财务方面就更加乱了。高利伟2014年7月14日询问笔录中提到公司财务混乱，林西县住房和城乡建设局出具的《关于丽景新城商品房开发项目情况汇报》中也提到公司内部管理混乱。尤其是孙某伟2014年7月17日询问笔录中说其投入公司的钱李红云没有给其上账，公司账上根本看不出来。起诉书指控第四项事实也提到孙某伟为公司筹资80万转给李红云，会计只将其中30万元记账，其他50万元未在公司凭证及账簿反映，再结合审计报告邢台中元审字[2014]第0062号印证了孙某伟的说法。以上证据充分说明卓远恒公司账务混乱，孙某伟的经历同时也无法排除张某某等四人向公司集资而未及时入账的合理怀疑，达不到事实确实清楚的刑事证明标准。
案发之前，孙某伟曾怀疑潘某夫管账存在问题，遂孙某伟与潘某夫多次对账，且在陈玉平参与下进行账务核对，经过仔细核对结果是，在潘某夫管账期间，公司的资金收入和支出基本平衡，潘某夫不存在侵占公司财产的情况，同样张某某和其他股东也不可能存在侵占公司财产的可能。构成职务侵占罪的前提是单位财产有损失，而本案起诉书指控的张某某等四人职务侵占80万就发生在潘某夫管账期间，既然在此期间公司资金收支平衡，单位财产没有损失，如果张某某等四人从公司多支取80万，那这80万资金来源何处？
另外，在潘某夫任公司出纳期间，张某某等四人集资的钱款没有记账，后来陈玉平出任会计做账与李红云交接时，才把先前筹集资金的手续补上，其中起诉书指控的80万漏记了，根据在案证据李红云和陈玉平证言，可以证实张某某等四人确实曾向公司筹过80万元，公司没有用很快就撤回了，只不过当时会计没有及时入账，却在撤资时记账了，后来陈玉平为了完善账目补记一张集资凭证也是合乎情理的。
张某某等四人与公司借款互有往来，除去起诉书指控的80万，公司尚欠张某某巨额资金未予偿还。起诉书指控张某某等四人向该公司多次筹资合计1450万元，而后四人从公司多次撤资1530万元，但这其中不包括张某某等四人在公司工程及其他方面借给公司的钱，公司尚欠张某某等四人的钱远远多于起诉书指控的张某某等四人多撤资的80万元，因此本案不存在侵占的事实基础。
作为公司的会计/出纳的李红云，曾记得2010年6月份张某某等四人向公司各集资20万元共计80万，没几天公司又把这笔钱还给了他们，当时公司账上都没有记载。陈玉平也印证了李红云的说法，陈玉平在其2014年1月26日讯问笔录中说他们（张某某等四人）都说向公司集过20万，公司没使多长时间，他们也没有要利息公司就把钱退给他们了。2014年1月27日讯问笔录中说，潘某民说过原来筹过资，没给利息，公司又退给他们了。
张某某自始至终清楚地记得四被告人共向公司集资1530万，自己记载流水账上显示也是集资1530万，而不是起诉书指控的1450万。张某某等四人也一直未与公司对账，因此本案不能仅因公司记账没有显示张某某四人向公司集资80万，就认定他们四人多从公司撤走80万认定为职务侵占。
综上，本案起诉书指控张某某等人职务侵占80万事实不清，证据不足。
二、张某某不具有其所涉嫌职务侵占罪的犯罪构成要件，因此其不构成职务侵占罪
（一）主观上，张某某不具有其所涉嫌的职务侵占的犯罪直接故意
根据我国《刑法》第271条规定，职务侵占罪在主观方面表现为行为人明知是本单位的财物而非法占有。该罪主观心态必须是直接故意，即明知自己的行为会产生非法占有本单位财物的结果，而去追求这种结果的产生。结合本案事实与证据，张某某与公司之间具有明确的债权债务的民事法律关系，对于起诉书指控多返还张某某等四人80万，对此张某某均不知情，直到案发之后，张某某还认为他们四人集资数额与撤资数额对等，因此张某某不具备明知是本单位的财物而非法占有的主观故意，更未积极追求非法侵占公司财产的主观目的。
（二）客观上，张某某没有实施侵占公司财产的行为，不具有利用职务上的便利，侵占本单位财物的行为特征
根据《刑法》规定和最高院的司法解释，职务侵占罪必须是利用职务上的便利，以侵占、盗窃、骗取或者其他手段非法占有本公司的财物。起诉书指控张某某等人的犯罪行为有两方面：其一是潘某辉等四人隐瞒多返还的事实；其二，开据2010年6月21日四人每人向该公司集资20万共计80万的虚假手续，并在公司账上做了账务处理。以上起诉书指控的行为没有说明属于《刑法》第271条中德哪一种手段，起诉书指控证据不足、事实不清。
1.本案中，公司如何返还四人借款本息事实不清。首先通过在案证据，可以肯定公司返还四人80万是经过孙某伟签字同意的，否则他们是不可能支取出80万，因为公司开支手续由孙某伟签字后确认支付。如果四人没有集资过80万，孙某伟会同意支取这80万吗？会计下账时从账面上发现多返还四人80万，是否基于此做出公司实际损失80万的结论呢？
2.本案张某某不存在隐瞒多返还的事实。已如上述，起诉书指控张某某等四人职务侵占80万发生在潘某夫任出纳期间，在此期间孙某伟与潘某夫核对账务结论是公司资金收支业务与报入公司数据基本相符，不存在谁占用公司款项的情况，既然公司收支平衡，就不存在多返还给张某某的情形，也就不存在张某某隐瞒多返还的事实。而且张某某在2014年4月24日讯问笔录中说集资1530万，返还1530万，也能够印证不存在多返还的情形。
3.之所以会计陈玉平对起诉书指控的80万做账务处理，是因为其向张某某等四人及时任出纳李红云核实后，确认张某某四人确实曾经集资过80万，公司没用就很快撤回了，考虑到如果不补开集资80万现金收据，公司账上就会显示张某某等四人多支取了80万，这与真实情况不符，为了反映公司真实资金情况才做了账务处理。无论李红云补开80万集资手续，还是陈玉平事后做账务处理，与张某某无关，张某某对此均不知情，不能将财务人员的做法作为/推定张某某侵占的根据。
4.起诉书认定张某某等人职务侵占行为造成公司损失80万元，但实际上公司并未有损失，如前所述，经过孙某伟与潘某夫和核对账务，公司资金收支平衡，公司资产没有损失。
公诉机关认定张某某构成职务侵占罪错误之处，就在于只见树木不见森林，只以片面存在的结果，即以公司账目中存在撤资80万而不存在集资80万那部分，就认为被告人张某某是利用职务便利，隐瞒了多返还80万方式侵占公司财产，涉嫌构成犯罪。而事实上这样结果并不存在，因为没有张某某等四人的筹集资金80万，公司收支不会平衡。
综上，起诉书指控的张某某涉嫌职务侵占80万事实不清、证据不足，且其不具有其所涉嫌犯罪主客观犯罪构成要件，因此不构成职务侵占罪。
第四部分 对挪用资金罪的辩护
辩护人对被告人张某某犯有挪用资金罪的指控，认为事实不清、证据不足，适用法律明显不当，根本不具有民事不法行为，更谈不上刑事犯罪，因此指控罪名不能成立，具体理由如下：
一、起诉书指控张某某涉嫌挪用资金罪定性错误，公司为张某某进行抵押担保行为是民法调整范畴，不涉及刑事犯罪
根据起诉书的指控及公司法的规定，张某某的行为是公司为张某某进行抵押担保的民事法律行为，其既符合法律规定又履行了合法的担保手续，应当属于民事法律调整的范畴，而非挪用资金的刑事犯罪行为。
（一）公司为张某某提供担保行为是符合法律规定的行为
根据《公司法》第16条规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。公司担保分为一般担保和特殊担保，由此得知，公司为他人提供担保和为股东、实际控制人提供担保的要求、程序是不一样的，为他人提供担保仅需公司董事会决议后，且不需要公司股东回避就符合法律规定。因卓远恒公司股东人数较少，根据公司法第50条规定，股东人数较少有限责任公司可以设一名执行董事，不设董事会，根据卓远恒公司的公司章程对执行董事职权规定，执行董事可以决定公司的经营方针和投资方案，公司为他人提供担保属于公司经营和投资事项，执行董事有权决定。
本案中，张某某既不是公司的股东，更不是公司实际控制人，其本人向公司提出抵押申请后，并经公司董事会研究决定同意后，公司法定代表人签字认可，作出为张某某提供担保。因此，张某某在经过公司董事会决议下为其提供的担保于法有据，且系符合法律规定的行为。
（二）公司为张某某提供担保行为是履行了合法手续的行为
根据张某某贷款的尖庄信用社出具的《关于张某某以卓远恒公司土地作抵押借款95万的情况说明》，到信用社土地抵押贷款必须按照信用社的规定出具一系列手续，且批准后才可以发放借款。在案证据显示，公司为张某某提供担保的行为是经过公司全体股东同意后作出的，并根据所贷款的信用合作社贷款要求办理了相关手续，包括公司决议、股东身份证明及签字样本、授权书、抵押申请书、董事会同意抵押意见书，等等。这不仅体现了股东意志，也体现了公司意志，在没有其他利害关系股东存在的情形下，也就不存在损害其他股东的利益。而且卓远恒公司的公司章程也不禁止该行为，全体股东同意后公司对外担保能力就具备了。因此公司为张某某进行担保贷款履行了合法手续，且符合公司法的规定。
（三）挪用资金行为与公司对外担保行为在法律上属于两种截然不同的行为
根据《公司法》第148条的规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（1）挪用公司资金……（2）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保……由此可以得知，挪用资金行为与公司担保行为在法律上属于两种截然不同的行为，张某某的行为属于经公司股东决议后以公司资产为他人提供担保的行为，而非利用职务之便挪用公司资金的行为，起诉书的指控混淆了两者的性质。
（四）公司为张某某提供担保，张某某贷款所得不属于“本单位资金”
本案中，张某某是以个人名义到临西县尖庄信用社进行抵押担保贷款，贷款所得归其个人所有，而不属于公司的资金，即不属于“本单位资金”，公司仅是为其提供担保，因此张某某借贷给孙某伟的95万是自己个人的钱。
综上，起诉书指控张某某挪用资金的行为是公司为张某某进行抵押担保的民事法律行为，其既符合法律规定又履行了合法的担保手续，应当属于民事法律调整的范畴，而非刑事犯罪行为。
二、起诉书指控张某某犯有挪用资金罪没有法律依据，其行为不符合挪用资金罪的犯罪构成要件，因此张某某不构成犯罪
（一）张某某的行为不符合挪用资金罪的犯罪对象和犯罪客体要件
挪用资金罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，其犯罪对象则是本单位的资金。本单位的资金是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。根据资金的法律概念，在没有法律解释的情况下， 资金指以货币形式表现出来属于公司或企业的财产。而本案中，公司全体股东决议以公司资产为张某某进行土地抵押贷款担保，担保行为对象是土地使用证，而非本单位资金，也不属于可以变现的金融票据，因此不符合挪用资金罪的犯罪对象。
当庭公诉人提到土地他项权证没有金钱属性，但把土地证置于流通领域存在交易风险，侵害了公司资金使用收益权。辩护人认为我国刑法坚持罪刑法定原则，禁止类推或任意扩大解释，在没有相关司法解释和司法文件对资金进行扩张解释时，挪用资金罪中的“资金”仅指以货币形式表现出来的财产，根据担保法律制度，公司提供的担保物，即土地他项权证势必要处在交易风险之中，这是担保法律制度设立的应有之义，因此公诉人的说法不能成立。
本案中，张某某借给孙某伟的钱系信用社贷款所得，所有权归张某某本人，而不是邢台卓远恒公司所有或实际控制使用的资金，所以张某某的行为并没有侵犯卓远恒公司资金的使用收益权。因此张某某的行为没有侵犯其所涉嫌犯罪的犯罪客体和对象，不具备挪用资金罪的犯罪客体要件。
（二）张某某不属于挪用资金罪所规定的犯罪主体，不符合挪用资金罪的主体要件
张某某系临西县银监会职员，不是卓远恒公司的工作人员，其不能成为挪用资金的主体。卓远恒公司没有聘用过张某某，张某某与卓远恒公司之间没有建立劳动或人事关系，张某某没有具体的职责，也不从事业务活动，结合本案事实，张某某属于为卓远恒公司临时提供帮助的外单位人员，所以张某某不属于挪用资金罪所规定的主体，张某某不符合挪用资金的主体要件。
（三）张某某不具有挪用资金的主观故意
本案中，虽然公司为张某某担保后其个人从信用社贷款后借贷给他人，这实际上是公司为其担保而取得的贷款，而不是实施挪用资金的行为取得的钱款，张某某不具有挪用资金的行为，相应其不具有实施该行为之内的主观故意，其也不具备挪用公司的资金借贷给他人的主观目的，否则就属于主观归罪。因此张某某主观上不具有挪用资金的主观故意。
（四）张某某在卓远恒公司不担任任何职务，不具有利用职务之便的条件，其更未实施挪用资金的客观行为，因此张某某的行为不符合其所涉嫌犯罪的客观行为要件
如前所述，张某某系临西县银监会职员，张某某属于受卓远恒公司委托为公司提供帮助的外单位人员，他不是卓远恒公司的员工，在公司不具有任何职务，当然也没有职务上的便利，更谈不上利用职务上的便利挪用资金。所谓挪用，是未经合法批准或者违反财经纪律擅自将本单位的资金给他人或自己使用的行为。这样，未经合法批准构成挪用行为成立的前提条件。
在本案中，使用公司土地证抵押贷款需要严格的审批手续，作为外单位人员是无法获取信用社办理贷款所需的手续的，其单独行为是无法完成抵押贷款程序的。而张某某之所以能够成功从信用社贷款，是因为该行为在经过公司全体股东同意，并且公司法定代表人签名认可和加盖公司公章，这就意味着股东和公司作出了同意担保的意思表示，具备了合法前提条件，这自然不属于刑法意义上的挪用行为，当然也就谈不上犯罪。因此张某某不具有利用职务之便实施挪用资金的客观行为。
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